עד תחילת שנת 2001 הייתה נציבות האו"ם לפליטים בישראל (ה-unhcr) אחראית כמעט בלעדית בטיפול במבקשי מקלט....
כללי
עד תחילת שנת 2001 הייתה נציבות האו"ם לפליטים בישראל (ה-unhcr) אחראית כמעט בלעדית בטיפול במבקשי מקלט, כאשר באותה העת קבע שר הפנים מדיניות פנימית חדשה אשר מוסדרת באמצעות הנחיות המגולמות במסמך הנושא את הכותרת "נוהל הסדרת הטיפול במבקשי מקלט בישראל" (להלן: הנוהל). תחת המדיניות הפנימית שהוסדרה, נציבות האו"ם לפליטים עודנה מקבלת לידיה ומטפלת בבקשות ראשוניות למקלט. מתפקידה לראיין מבקשי מקלט ובידיה הסמכות להעניק להם מעמד של מבקשי מקלט באופן רשמי.
בתחילת שנת 2002 הוקמה ועדה מייעצת (nsgb) אשר קיבלה את הסמכות להעניק מעמד פליטות.
חוק הכניסה לישראל בס'' 16(א) מסמיך את שר הפנים להאציל מסמכותו להעניק אשרות ורשיונות ישיבה בארץ, לכן ניתן לומר כי הסמכת הועדה המייעצת להחליט בעניינו של מבקש מקלט הינה כדין.
היעדר חקיקה מסדירה
המצב שנוצר הוא שכל נושא הטיפול במבקשי מקלט בארץ מוסדר באמצעות כללים מנהליים והנחיות פנימיות ולא בחקיקה, אף לא בחקיקת משנה.
הנחיות מנהליות הינם כללים שהמנהל הציבורי קובע כדי להדריך את עצמו במילוי תפקידו. בספרו "הסמכות המנהלית" ממיין פרופ'' יצחק זמיר את ההנחיות המנהליות לשלושה סוגים עיקריים: הנחיות ממונה, הנחיות עצמיות והנחיות חיצוניות (עמ'' 773-777). בענייננו, מדובר בהנחיות מהסוג השני ("הנחיות עצמיות"), דהיינו הנחיות שהרשות קובעת כדי להדריך עצמה בהפעלת סמכותה. עם זאת נראה כי ההנחיות הקובעות הסדרים לטיפול בבקשות מקלט, חורגות מגדרן של הנחיות עצמיות, שכן הן מכוונות לציבור (ציבור מבקשי המקלט בישראל) וקובעות כללים שעל פיהם תבחן שאלת מעמדם של אותם מבקשי מקלט. בהחלט יש מקום כי אותם הנהלים המערבים אלמנטים של ביטחון המדינה וזכויות אדם, ומשליכים על התחייבויות בינלאומיות שישראל לקחה על עצמה, יוסדרו בחקיקה ראשית של הכנסת.
ראוי לעמוד על כך כי בס'' 8 לנוהל עצמו נקבע כי ההסדר הינו זמני בלבד שאמור היה להיות מופעל למשך שנה אחת, אשר בסיומה יוחלט על מתכונת קבועה לטיפול בבקשות מקלט, אם באמצעות חקיקה או תקנות. למותר לציין כי אותו נוהל נותר ללא כל שינוי או שיכלול, והטיפול במבקשי המקלט ממשיך להתבצע ע"פ נוהל זה ללא חקיקה מתאימה בנושא.
היעדר פרסום נאות
אחת הבעיות המרכזיות המתעוררות בכל הנוגע להליכי הגשת בקשה וקבלת מעמד פליטות כרוכה בהיעדר פרסומם של ההנחיות המסדירות את הנושא
על החשיבות של פרסום הנחיות המינהליות שמוציאה רשות, עמד בית המשפט העליון מפי כב'' השופט חשין, עוד בבג"צ אפרתי :
תנאי מוקדם והכרחי לקביעתן ולהחלתן של הנחיות פנימיות הוא בהבאתן של אותן הנחיות לידיעת המעוניינים, בין בפרסומן לרבים ובין אחרת, מדברים אנו, כמובן, בהנחיות שיש בהן כדי לאצול על זכות הפרט ...".
גם ד"ר יואב דותן במאמרו "פרסום הנחיות מינהליות" עמד על החשיבות הרבה של פרסום הנחיות מינהליות:
"בשל חשיבותן הרבה של ההנחיות המינהליות והשלכותיהן על אורחות הפעולה של המינהל הציבורי ועל האינטרסים של האזרח, דומה שקשה לחלוק על התועלת והטעם שבקביעת הסדרים שיבטיחו את חשיפתן לציבור. אם אכן בתחומים רבים ההנחיות הן, הלכה למעשה, ''החוק'' שעל-פיו יישק דבר - הדעת נותנת שהאזרח, שעניינו נחתך על פי כללים אלה, יוכל לדעת על קיומם ועל תוכנם...".
השאלה מהו הפרסום המתאים והראוי של הנחיות מנהליות, תלויה כמובן בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה ובעיקר לאיזה ציבור מכוונים ההנחיות בהן מדובר. בענייננו, ציבור הזכאים או הנפגעים אליו מופנות ההנחיות הינו ציבור מבקשי המקלט בישראל. יש לזכור כי מדובר בציבור מיוחד שיכולתו לדעת ולהבין את זכויותיו וחובותיו מוגבלת במיוחד, ויש לעשות כל שניתן ובמידת הסבירות, כדי לעזור לו בכך.
מבקשי מקלט מיודעים לגבי הנוהל רק לאחר מפגש עם עובדת סוציאלית או גורם התנדבותי אחר, וזאת בד"כ כשהם כבר במתקני הכליאה או במקרים בהם מבקשי המקלט פונים ביוזמתם לגופים הפועלים פרו-בונו, אולם מעטים מגיעים לאותם גופים או בכלל מודעים לקיומם, וכך אותו מסמך נותר בגדר נעלם עבורם.
כתוצאה מהיעדר פרסום ההנחיות מבקשי המקלט אשר אינם מודעים לנוהל הפנימי מזוהים ע"י הרשויות ונעצרים בטרם הם מספיקים להגיש בקשה למקלט לנציבות האו"ם לפליטים.
מבקש מקלט אשר נעצר יכול עדיין להגיש בקשה למקלט לנציבות האו"ם לפליטים בהיותו במתקן הכליאה, אולם יאלץ להמתין במעצר עד אשר ה-nsgb ייתן החלטה סופית בעניינו. יצוין כי ה-nsgb אמור לתת קדימות למקרים שכאלו.
ס'' 6 לנוהל
ס'' 6 לנוהל מנוסח בצורה מעורפלת למדי ולא חד משמעית ולא בכדי, נראה כי זאת הייתה למעשה המטרה של אותם גורמים שהיו שותפים לגיבושו. לאחר שחזרנו ובחנו את הס'' הגיענו לכלל מסקנה כי ס'' זה עשוי להתפרש לכמה כיוונים. מחד, ניתן להבין כי הס'' דורש הפעלת שיקול דעת בכל מקרה לגופו, כאשר תוך הפעלת שיקול דעת שכזה קיימת ה"זכות" שלא להעניק מקלט לאדם שמוצאו ממדינת אויב. מאידך, ניתן לטעון כי אותה "זכות" עניינה בשלילת מקלט באופן גורף בכל מקרה שמדובר במבקש מקלט ממדינת אויב. עקב חוסר בהירות זו פנינו לנציבות האו"ם לפליטים, למר מיקי בבלי, אשר הבהיר לנו שהכוונה העומדת ביסוד ס'' זה הינה שלא להעניק מקלט לנתיני מדינת אויב, אולם בשל הבעייתיות שבאמירה שכזו נוסח הס'' בצורה עקיפה ונכונה מבחינה פוליטית. פרט נוסף שתפס את תשומת ליבנו הינו שהס'' מנוסח על דרך החיוב. דהיינו, במקום לומר מפורשות שמדינת ישראל לא תעניק מקלט לפליטים ממדינת אויב, הס'' קובע באופן פוזיטיבי כי ישראל שומרת לעצמה את הזכות הנ"ל.
מן הנתונים בשטח ניתן ללמוד כי עד היום לא הוענק מקלט בישראל לאף פליט ממדינת אויב . האם מצב זה ראוי, שמדינת ישראל תחיל מדיניות זו באופן דווקני, בעיקר לנוכח העובדה כי מדיניות זו שואבת את כוחה ממקור נעדר מעמד נורמטיבי בצורת הנחיות פנימיות? יש לזכור כי הנחיות אינן מהוות דין המחייב את הרשות להפעיל את סמכותה בדרך מסוימת, אלא רק מנחות אותה בהפעלת שיקול דעתה. אין בהן כדי להוסיף קביעה נורמטיבית למשפט הנוהג. ההנחיה היא הפעלה של שיקול הדעת באופן שיתאים לסוג של מקרים, ובהתאם לכך מתבססת על השיקולים הענייניים השכיחים באותו סוג של מקרים. אך אפשר שמקרה מיוחד יעורר שיקולים ענייניים אחרים. במקרה שכזה אין היא רשאית להסתמך באופן דווקני על ההנחיות שהותאמו למקרה הרגיל כדי להחליט במקרה המיוחד מבלי לקחת בחשבון את השיקולים המיוחדים לאותו מקרה. לפיכך חובה על הרשות לשקול כל מקרה שבפניה על יסוד הנסיבות המיוחדות של המקרה, ולא להסתפק בבדיקת המקרה לאור ההנחיות גרידא. מכאן שבהיות ההנחיות כללים גמישים, הרי שניתן ואף ראוי לסטות מהן בנסיבות ראויות . לא יתכן כי עד היום טרם התעורר מקרה בעל נסיבות יוצאות דופן המצריך הפעלת שיקול דעת, ובחינה מחודשת של כלל ברזל זה כפי שקבעה אותו המדינה. ברור לכל כי השיקול הענייני העומד מאחורי קביעה זו הינו שיקול ביטחון המדינה והסכנה שעשויה להישקף למדינה עקב שהייתו של נתין מדינת אויב בתחומיה, אולם הסבירות בקיומה של סכנה לביטחון המדינה איננה זהה לגבי כל נתין שכזה, ובכל מקרה יש לקחת בחשבון את כל השיקולים הענייניים לכל מקרה לגופו ולא רק את השיקול הביטחוני כקריטריון בלעדי.